É verdade!
Conforme chamaram atenção vários dos atentos leitores, no caso dos Terminais de Uso Privado – TUPs dentro dos Portos Organizados – PO (justamente os casos mais complexos!), há uma 4º alternativa para as “adaptações” dos “…termos de autorização e contratos de adesão em vigor” – determinação do art. 58, com condicionantes do art. 59 da Nova Lei dos Portos (Lei nº 12.815/13).
No artigo anterior mencionáramos três hipóteses:
i) Flexibilização da própria Lei, admitindo-se e perpetuando-se TUPs dentro dos Portos Organizados (o que ela veda);
ii) Flexibilização da própria Lei, da “Lei de Concessões” (Lei nº 8.987/95) e da “Lei de Licitações” (Lei nº 8.666/93) para transformar, sem licitação, as autorizações e contratos de adesão em contratos de arrendamento;
iii) Encerrar-se a autorização (ao menos formalmente, de “carater precário”); definir-se os pertinentes valores indenizatórios; licitar-se o arrendamento das instalações (já dentro do novo modelo), mas condicionando-se a assinatura do contrato de arrendamento ao ressarcimento de tais valores ao atual autorizatário (TUP).
Todas elas, evidentemente, com grandes riscos de judicialização: As 2 primeiras pelo necessário contorcionismo jurídico para viabilizá-lo. E a 3º pelo risco de contrariar interesses poderosos.
A 4º alternativa aventada é a alteração da poligonal, do respectivo PO, para que o TUP, atualmente dentro da sua poligonal (por conseguinte, dentro do PO), passe a estar localizado fora dele. Seria o simétrico da conhecida estratégia futebolística: Avançar-se a linha de zagueiros para que o atacante do adversário fique em posição de impedimento!
Foto: Leandro Domingues
Comunidade portuária discute alternativas para adaptar contratos em vigor dos TUPs
Do ponto de vista estritamente formal, trata-se de alternativa possível e, certamente, se adotada, pacificamente, minimizaria o imbróglio com que se defronta o Poder Concedente (União; Governo Federal). Todavia, além do seu caráter indisfarçavelmente “casuístico” (talvez até por isso!), ela não está imune aos riscos de judicialização (tanto quanto as 3 anteriores). E, ademais, muito provavelmente lançaria indesejáveis holofotes sobre a heteronomia ARRENDAMENTOS X TUPs; situação que foi potencializada com a nova Lei, com o novo modelo: Igualdade de direitos (movimentação de cargas de 3º, p.ex) e diferenças de deveres (licitação, prazo contratual, remuneração de ativos, reversão de bens, taxas diferenciadas, OGMO… no caso dos arrendamentos; algo que não atinge os TUPs).
Tais heteronomias não decorrem das diferenças apontadas; de per si. Resultam da associação delas com outros institutos e características do novo modelo; particularmente.
a) Primado do “domínio útil” da área terrestre como base para outorga de um TUP (áreas que, na sua maioria, são “terrenos de marinha” – 01, 02, 03 – e, portanto, “bens públicos”, como também o são os espelhos d´água contíguos, imprescindíveis à navegação e aos acessos aos terminais);
b) Falta de critérios objetivos, legalmente definidos, para fixação (e alteração!) das poligonais dos POs.
E, daí, a possibilidade de se ter TUPs, originalmente concebidos para comporem o modelo portuário como unidades autônomas (funcionalmente), praticamente como se parte dos POs fossem; razão pela qual não são desprezíveis os riscos de contenciosos. Esse é o caso, p.ex, da Portonave – Itajaí e Embraport-Santos.
Tal risco é evidentemente bem menor, talvez inexistente, no caso, p.ex, do Porto do Açu – RJ, dos cogitados mega-portos em pontos isolados do litoral do ES, ou dos terminais em implantação nas “barrancas de rio” amazônicos pois, ao menos teoricamente, esses empreendimentos assumem a implantação de todas as infraestruturas – iniciativas que, nessas condições, são louváveis, por ir ao encontro dos interesses maiores do País. OBS: As ressalvas são cuidados necessários por precedentes conhecidos. P.ex: Essa não seria “A Copa da iniciativa privada”? Na qual “não haveria dinheiro público envolvido”?
O problema poderia ter sido evitado? Sim! O quadro seria bem outro se, já de algum tempo, houvesse um critério objetivo para definição de um PO, tipo: “PO é o conjunto de instalações portuárias que compartilham de uma mesma infraestrutura básica e/ou de um mesmo mercado relevante”. E, a partir daí, com base nessa definição, as autorizações tivessem sido dadas e os contratos de adesão firmados.
Mas nada é insolúvel! Do ponto de vista estritamente legal, há como se resolver os apontados conflitos (antinomias jurídicas), “reais” ou “ aparentes”, entre os diferentes dispositivos e diplomas: As normas, doutrinas e jurisprudência a respeito são fartas.
Um pouco mais difícil, mais complexo, todavia, é conceberem-se, no curto prazo remanescente (até junho deste ano!) soluções que também sejam razoáveis e legitimáveis, apontando no sentido do declarado objetivo de se consolidar um “ambiente concorrencial em bases isonômicas”.
O mais provável é que a estratégia para solução desse imbróglio, que foi paulatinamente se desenvolvendo, seja a de redução de danos (tão conhecida do mundo financeiro, e adotada em situações de catástrofe naturais e na gestão de imagens no ambiente midiático).
Frederico Bussinger
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