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PERISCÓPIO 156: Instâncias, como do judiciário, para a regulação portuária


Frederico Bussinger

A Medida Provisória (MPV nº 1.120/22) é recente (7/JUN/22). Anuncia-se será votada nas próximas semanas, junto com 21 outras. Mas o pleito para aumento do número de diretores da ANTAQ (3 para 5) foi feito pela agência (ao MTPA; hoje MINFRA) em ofício de MAR/18. Nele havia ainda a proposta para dobrar seu quadro de cargos comissionados (130 para 289); matéria que, todavia, não está incluída no texto ora em tramitação no Congresso Nacional.

Ao justificar a MPV os ministérios da Economia e da Infraestrutura explicaram que a ampliação proposta “permitirá o amadurecimento e fortalecimento da autarquia especial”; e “conferirá mais agilidade e segurança à tomada de decisões, ao tempo em que resultará em incremento aos debates e à distribuição de processos administrativos” (Exposição de Motivos Interministerial – EMI nº 00174/2022).

Já a justificativa da ANTAQ, de 4 anos atrás, foi mais objetiva e detalhada: a Lei dos Portos (Lei nº 12.815/13) trouxe incremento nas competências da agência, entre as quais: fiscalização de arrendatários e operadores portuários; fiscalização de autoridade portuária, TUPs (terminais privados), ETCs (transbordo de carga), IP4 (pequeno porte) e IPT (passageiros); fiscalização de empresas brasileiras de navegação – EBNs (cabotagem, longo curso, apoio portuário, apoio marítimo e travessias), além da licitação de terminais arrendados e avaliação de prorrogação de contratos de arrendamento”. E, ainda, que “o Decreto nº 9.048/17 alterou as regras de exploração de portos organizados e instalações portuárias, que demandam uma série de regulamentações, desde antecipação de receitas tarifárias até transferência de controle societário e estudos de viabilidade simplificados”.

Precisa a sistematização do novo contexto feita pela ANTAQ!

Ou seja: sua sobrecarga decorre das novas atribuições que lhe foram atribuídas pela Lei de 2013. A maioria delas transferidas das autoridades-administradoras (AAP), como parte da paulatina re-centralização do processo decisório, esboçado inicialmente pelo Decreto nº 6.620/08: hoje não seria impróprio dizer-se que o Brasil possui administrações descentralizadas em cada porto, mas uma autoridade portuária nacional (sim; pois abrange não apenas os portos sob administração federal, mas também os delegados).

As modelagens de desestatização da CODESA e da SPA, há pouco apresentadas, dão uma volta a mais no parafuso desse processo: consolidam tais competências, agora em contrato, e criam uma fonte de sustentação econômico-financeira para a ANTAQ: a “verba de fiscalização”, receita anual (R$ 6,4 milhões no caso de Santos: vide, p.ex; Item 7.1.5, Inciso I, do Ato justificatório).

A dúvida é: seria esse o único caminho para dar solução à inquestionável sobrecarga da ANTAQ? Às críticas que seguem sendo feitas à agência (celeridade, resolutividade, isonomia decisória, transparência, etc)? Críticas, registre-se, que persistem à despeito das iniciativas e ações que vêm sendo tomadas pelas direções da agência nos últimos anos, com alguns resultados reportados: em relação ao tempo de resposta, p.ex, ela hoje já se coloca em 12º lugar entre os órgãos que aderiram ao “FalaBR” (substituto do e-SIC a partir de 2020): 4,95 contra uma média de 12,45 dias!

Sob outro ângulo; seria esse o único caminho para que a governança e a regulação portuária brasileiras dessem passos adiante em direção ao desejado “ambiente concorrencial em bases isonômicas”, e a uma maior eficiência, na linha do incluso pela EC nº 19/98 no caput do art. 37 da Constituição Federal?

Ou ainda: ao invés de se adotar a estratégia de aumento da oferta (de recursos humanos e materiais), por que não se cogitar de reduzir seletivamente a demanda (de atribuições, de serviços, de atividades) da ANTAQ?

Como?

Hierarquizando-se e estabelecendo-se alçadas no processo decisório portuária como, p.ex, é estruturado o da justiça brasileira: juiz, tribunal, STJ, STF (concebido originalmente para questões muito específicas; essencialmente constitucionais).

Aliás, isso não é desconhecido do mundo portuário: durante a maior parte do período de vigência da Lei nº 8.630/93, de decisões da AAP (1ª instância), cabia recurso ao CAP (2ª instância) “no prazo de 15 dias” (art. 5º, § 1°). Dessas, recurso ao “ministério competente” (3ª instância) no mesmo prazo (§ 2°). Já o § 3° regrava os encaminhamentos para o caso de silêncio de um e outro; mecanismo visando à celeridade e resolutividade dos processos. OBS: na época o ministério era o de Transportes (hoje MINFRA) e a agência reguladora (ANTAQ) ainda não existia: foi implementada 9 anos depois.

Adotando-se esse benchmarking, por que não se pensar: i) em “lipoaspirar” as atribuições da ANTAQ, transformando-a em um STF do setor portuário brasileiro (para decisões muito específicas)? ii) ter o CAP, entre suas atribuições, algo como a de um tribunal (ou STJ)? e iii) estabelecer-se em cada “complexo portuário” instância para exercer um misto de Ministério Público – MP (fiscalização) e juiz/tribunal (arbitrar/julgar).

A se lembrar que, se os portos organizados (portos públicos) têm seu plano (PDZ) e sua governança definida (CAP, OGMO e administração portuária; tudo a nível local), os “complexos portuários”, necessidade decorrente dos cada vez mais frequentes contorcionismos na definição de Poligonais, se têm seus planos (“Plano Mestre”), dispõem atualmente de uma governança difusa e essencialmente federalizada. Isso mesmo quando compartilham com os portos organizados infraestruturas aquaviárias e terrestres, e integram o mesmo mercado relevante.

Também vale lembrar que: i) no modelo balizado pela Lei nº 8.630/93, parte das atribuições das AAPs (art. 33) tinha natureza de gestão/governança; mas outra parte já era de atribuições de natureza regulatória; ii) lógico que, no modelo ora proposto, recursos às 2º (CAP) e 3º (ANTAQ) instâncias seriam “filtrados” segundo regras pré-estabelecidas: nem tudo poderia/deveria chegar a instâncias superiores, como concebido para nossa justiça.

Provavelmente deverá ser arguido: i) que a Portaria nº 574/18 já descentraliza competências/tarefas: OK; mas uma coisa é ter-se atribuições originárias, outra é tê-las por delegação (pois quem pode delegar, pode também cassar a delegação – o que não acontece com as atribuições originárias); ii) que quem fiscaliza não pode julgar: em tese, sim; mas o que faz a ANTAQ hoje? Registre-se que boa parte da sobrecarga da ANTAQ, pós-2013, advém justamente das “novas” fiscalizações que lhe foram transferidas, principalmente das AAPs: tantas que, quando de algumas lacunas, chegou a gerar decisões judiciais com “obrigação de fazer” à agência!

Pessoal? A se avaliar. Mas dificilmente esse novo arranjo demandaria contingentes menores que a somatória dos atuais quadros de carreira da ANTAQ e das AAPs.

Ah! Esse modelo não é incompatível com o aumento de diretorias proposto pela MPV nº 1.120/22: apenas reconfiguraria a governança e regulação portuárias; certamente no sentido de um padrão superior de eficiência (produtiva) e de excelência decisória.

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