Frederico Bussinger
“Pode acontecer tudo; inclusive nada!” (*)
O relator do Tecon-10 no TCU, antes de apresentar seu relatório e voto, optou por consultar o CADE e o MPOR. Talvez o preparado técnico e hábil político, Min. Anastasia, tenha imaginado obter subsídios concretos para poder construir/legitimar o modelo de etapa única, mas com obrigação de venda dos seus ativos caso um atual arrendatário fosse vencedor do leilão previsto para dezembro próximo.
Esse modelo, apresentado como alternativa pela própria ANTAQ quando de sua decisão, tendo precedentes, e também já cogitado pelo MPOR e GESP, ainda que de execução complexa, parecia caminhar para ser algo como um tertius entre as duas posições divergentes, praticamente opostas, em premissas e encaminhamentos: da ANTAQ (duas etapas com vedação da participação de atuais arrendatários na primeira) e da área técnica do TCU (etapa única e sem restrições).
Mais recentemente o modelo de uma etapa, com desinvestimento, também havia sido explicitamente endossado, ao final de um painel promovido pela SDE da Câmara dos Deputados (13/AGO/25), até por um dos dirigentes de empresa que seria excluída da 1ª etapa pela regra-ANTAQ: a TIL/MSC.
Assim, se o CADE e MPOR também o endossassem em suas respostas ao TCU, no mínimo o imbróglio teria sido postergado para a fase de execução contratual; a começar pela efetivação do desinvestimento, no caso de vitória de um atual arrendatário. Teria sido dado um grande passo para, finalmente, ter-se uma solução palatável aos principais atores. E, assim, reduzir os riscos de uma judicialização do processo, viabilizar a realização do leilão e assinatura do contrato de arrendamento, e minimizar tensões institucionais. Curioso é que todos temem a judicialização (ao menos declaradamente); entretanto não descartam recorrer a ela na hipótese de decisão adversa!?
Só que não foi exatamente o que aconteceu. Muito pelo contrário: as manifestações possivelmente tenham deixado o relator com uma batata ainda mais quente em suas mãos:
“A regra é clara”? No futebol dizem que sim!
Vale ser registrado, para uma visão mais clara da dimensão e implicações da divergência em questão (TCU X ANTAQ; ou vice-versa): a decisão da ANTAQ foi tomada por unanimidade de sua diretoria (com base em um longo e fundamentado voto). No entanto a restrição por ela estabelecida foi peremptoriamente considerada ilegal pela área técnica do TCU (também com base em uma longa e fundamentada análise). Ademais, o posicionamento ora defendido pela área técnica do TCU vai mais ou menos na linha de manifestação anterior da SEAE/MF (um outro ator do processo). Relembre-se, finalmente, que o TCU já recomendou leilões portuários em duas fases, como quer agora a ANTAQ.
No tocante às respostas ao solicitado pelo relator, o MPOR, cuja posição anterior era de acato a “qualquer decisão do TCU”, ao responder à consulta do relator endossou a posição restritiva da ANTAQ na 1ª fase: o ofício de seis páginas (26/SET/25) explica que justifica-se “a restrição de participação na licitação do Tecon 10 dos atuais operadores…” como “medida de política pública”. E detalha: “A opção por um modelo que favoreça maior rivalidade entre operadores não deve ser interpretada como restrição à disputa do certame, mas como medida de política pública voltada ao interesse coletivo”.
Já a manifestação do CADE, ao invés de colocar luzes sobre o tema, acabou sendo recebida, interpretada e mancheteada de maneiras diversas pelos veículos especializados e grande imprensa: “Cade mostra que não há riscos concorrenciais que justifiquem exclusão de concorrentes” (BE News); “Parecer do Cade aponta risco à concorrência em leilão de terminal em Santos” (CNN); “Parecer do Cade sobre STS-10 não preocupa empresas incumbentes” (Poder 360); “Nota recente do Cade indica que todos players devem participar” (CF); “Cade cita risco em megaterminal, mas diz que questão concorrencial precisa de análise mais profunda” (Valor e FSP); “Cade vê riscos de concentração, mas não crava modelo de disputa” (AgênciaInfra).
Essas distintas interpretações, algumas até antagônicas, talvez decorra da própria estrutura e conteúdo da NT/CADE. Ela começa, na verdade, tratando da pertinência da própria consulta: “Compete ao Cade analisar, em linhas gerais, as operações de concentração realizadas entre empresas e que atendam aos critérios previstos em lei. No caso específico do Tecon Santos10, entretanto, trata-se de uma concessão outorgada pelo Poder Público, situação que não se enquadra entre as hipóteses legais que configura um ato de concentração de notificação obrigatória”.
Com essa premissa, talvez fosse o caso da NT/CADE receber um ponto final já nesse ponto; não? Se tivesse ocorrido, todavia, teríamos ficado privados de uma bem elaborada e instrutiva sinopse sobre pressupostos, metodologia, normas, instrumentos e benchmarking de defesa da concorrência que se desenvolveu por algo como ¾ das suas 10 páginas e 104 itens.
Ao conclui-la, do tocante ao Tecon-10, especificamente (Item-95ss), vale destacar como subsídio à compreensão do posicionamento do CADE e/ou da pluralidade de interpretações da imprensa: a) Complementando a premissa logo na abertura, a NT esclarece que “Diferentemente de uma fusão ou aquisição entre empresas privadas, trata-se de uma outorga de concessão, cuja modelagem e regras competitivas são de responsabilidade primária do poder concedente e da agência reguladora setorial”; ou seja, da ANTAQ; b) “(…) em que pese as informações e dados disponíveis, neste momento, não serem suficientes para depreender que os hipotéticos riscos concorrenciais não podem ser descartados, também, não é possível confirmar que seria provável que esses se materializariam…”; c) “(…) conclui-se que uma eventual concessão do Tecon Santos 10 a agentes econômicos que já atuam no mesmo mercado relevante ou a ainda agentes econômicos que atuam em outra elos da cadeia possui riscos de natureza concorrencial. No entanto, a avaliação definitiva sobre os impactos concorrenciais somente seria possível no contexto de uma análise de concentração econômica, devidamente instruída pelo Cade, quando todas as evidências da dinâmica concorrencial seriam examinadas em profundidade… ressaltando a competência do poder concedente e da Antaq para estruturar a concessão de modo a equilibrar os objetivos da política portuária com a promoção da concorrência”.
Ademais, a despeito da ressalva inicial, o CADE se posicionou e até foi peremptório em relação à alternativa que poderia conciliar interesses e aproximar posicionamentos: “… em relação à participação das atuais incumbentes do Porto de Santos em uma segunda etapa condicionada ao desinvestimento dos ativos que atualmente exploram parece não atender aos princípios e diretrizes preconizados no Guia de Remédios Antitruste do Cade” (Item-103). Ou seja, excluída a alternativa cogitada, voltar-se-ia à polarização (TCU X ANTAQ) que ensejou a consulta do relator; aumentando o risco de judicialização, qualquer que for a decisão final do TCU.
Além das respostas do MPOR e do CADE, o TCU também recebeu pareceres de juristas de escol, no que vem sendo chamado de “guerra de pareceres”. Também antagônicos: Carlos Ayres Britto, ex-presidente do STF e, segundo consta, contratado pela MSC, defende modelo aberto, argumentando que “as restrições ao leilão são clamorosamente desnecessárias e impõem um sacrifício drástico à concorrência”. Já Carlos Ari Sundfeld, referência do direito administrativo, contratado pelo grupo filipino ICTSI, contesta a tese de que as “restrições à participação dos atuais operadores (…) são ilegais”; como cravado pela área técnica do TCU. Explica que “a adoção das restrições não decorreu de decisão precipitada (…)” e defende ser o “ modelo juridicamente viável”.
De fato, o direito não é uma ciência exata!
Para além da discussão (dita) técnica
Difícil não haver interesses também políticos envolvidos em decisões do poder público; mormente se desse porte. O que nem sempre ocorre é serem eles explicitados publicamente, como tem sido no caso do Tecon-10. Dois merecem destaque:
- As representações da Dinamarca, Suíça e Holanda agendaram reunião com o Min. Sílvio Costa Filho para “discutir as restrições impostas pela ANTAQ para concessão do Tecon Santos 10”; que excluiria da 1ª fase a suíça MSC, a dinamarquesa Maersk, Brasil Terminal Portuário – BTP, a francesa CMA-CGM (que adquiriu a Santos Brasil no ano passado), e a DPW de Dubai. A reunião acabou não acontecendo, desmarcada que foi pouco antes. O “desconforto” diplomático acabou contornada pelo Min. Rui Costa.
- Ao encerrar a audiência pública promovida pela SDE da Câmara dos Deputados, convocada para discussão da NT ANTAQ nº 51/25, o presidente da sessão, Dep. Júlio Lopes, sintetizou sua visão e posicionamento explicitados e detalhados ao longo do evento: “(…) tudo farei para que o erro seja corrigido”; em referência às regras estabelecidas pela ANTAQ para o leilão do Tecon-10.
O STF não havia sido consultado pelo relator. Mas, por vias transversas, pode ter se tornado mais um ator nesse já completo tabuleiro. Ao examinar recurso da ABRATEC (MS nº 40.087/DF), o Ministro Dias Toffoli, além de tratar do mérito da questão, também se manifestou sobre competências institucionais (pg. 25ss): “(…) o TCU, ao vedar a possibilidade da cobrança do SSE, adentrou indevidamente, embora sob o pretexto de atuação dentro de suas competências institucionais, em escolha para problema regulatório que o legislador confiou à ANTAQ”.
Em seu voto o Ministro explica: “Enquanto a ANTAQ agiu dentro de suas competências institucionais, o TCU extrapolou suas próprias, invadindo as da agência reguladora e, quiçá, as do CADE”. E justifica: “(…) parece-me claro que a ANTAQ possui maior capacidade institucional/epistêmica do que o TCU para tratar do problema regulatório em alusão, considerando as atribuições institucionais, a experiência e o corpo de colaboradores da agência reguladora”. E sintetiza sua preocupação/motivação mais geral, mencionando o decidido no MS nº 36.253/DF-AgR: “(…) a relevância de a própria Corte não se transformar (…) em revisor geral de toda atividade administrativa, regulatória e fiscalizadora dos órgãos técnico-especializados para tanto, sobretudo os com assento constitucional”.
Sim; por ora é “apenas” voto do relator. Sim; são objetos distintos. Sim; o TCU irá recorrer da decisão monocrática do Ministro Toffoli até o final do mês. São muitos “ses”! O certo, porém, é que se esse entendimento acabar sendo confirmado pelos colegiados do STF, ter-se-á uma relevante mudança de posição do próprio Supremo sobre a matéria; dado que “… o STF vinha legitimando avanços do TCU com base na ‘teoria dos poderes implícitos’…. para além de legalidade e economicidade….. interferindo no mérito técnico de decisões administrativas”; explica um especialista em questões regulatórias.
E não se trata de algo novo nem pontual: ao longo de mais de 130 anos de existência o TCU vem alargando seu rol de atribuições e atividades para hoje abranger fiscalizações e decisões sobre atos de gestão, contratos, licitações, regulação, programas (de governo) e políticas públicas. Nos primórdios só atuava a posteriori; hoje também a priori. Ou seja, os papeis cogitados para o órgão por Ruy Barbosa, então Ministro da Fazenda, seu criador, eram bem mais restritos: “liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso” (CF/1891, art. 89).
Mas que não se responsabilize exclusivamente o TCU por tais “avanços”: SMJ, muito contribuíram para tanto iniciativas de partidos, parlamentares e lideranças da sociedade. E, mesmo, a leniência/comodidade do próprio poder executivo. Para muitos é como se o TCU fosse o Oráculo de Delfos , fonte de uma palavra final, sábia e definitiva. E claro; consultado, o Tribunal não se faz de rogado!
“E agora, José?”
Em termos de manifestações, a não ser que surjam novas surpresas, faltaria apenas a do MP de Contas; esta prevista para até o final deste outubro.
Entretanto, importante desde já ser avaliado se a recente decisão do STF, um fato novo, ainda que paralelo, se confirmada respingará (ou não) na definição da regra de participação no leilão do Tecon-10. O certo é que a questão de quem terá a palavra final nessa decisão já entrou nessa congestionada pauta: uma das principais entidades do setor, p.ex, a ABTP, já se manifestou no sentido de que “A última palavra sobre leilão de megaterminal em Santos é da Antaq”. Será que teremos mais um Fla X Flu nesse caso?
E essa decisão é nevrálgica, visto que do cronograma governamental segue constando o leilão do Tecon-10 ainda para este ano: a nova previsão é entre 15-22/DEZ, conforme informação do Ministro em recente entrevista na B3. Considerando um período mínimo de 45 dias para apresentação de propostas, o Edital precisaria estar publicado, no máximo, até 7/NOV próximo.
Com prazo tão exíguo, e tantos aspectos, interesses e posições a serem levados em consideração, só resta torcer para que a sabedoria, jogo de cintura e paciência do Min. Anastasia prevaleça nesse encaminhamento. E, claro, desejar-lhe muita sorte também!
(*) Frase de autoria desconhecida. Atribuída a Fernando Pessoa. Incluída em “A Natureza das Coisas” – música de Aciolly Neto e Flávio José.
[Periscópio nº 2511]
