Frederico Bussinger
Na sua última plenária de 2025 o TCU prosseguiu na análise do Processo TC 009.367/2022-5 (Tecon-10). E deliberou sobre o Fla X Flu que se tornou o critério de participação no leilão para seu arrendamento: monofásico (etapa única, sem restrição de participação, mas com obrigação de desinvestimento), ou bifásico (com restrição de participação dos atuais incumbentes na primeira fase).
No resultado proclamado o voto revisor, do Ministro Bruno Dantas, foi vitorioso por 6 X 3. Como registro, acompanharam-no Augusto Nardes, Walton Alencar, Jhonatan de Jesus, Aroldo Cedraz e Vital do Rego (Presidente). E com o relator, Antônio Anastasia, votaram, Benjamin Zymler (com longa declaração de voto, e a principal fonte de “dados/fatos novos” dessa 2ª Plenária – a partir de 20m10s do vídeo) e Jorge Oliveira.
Fim da novela mexicana? Não! Os ministros encerraram as atividades do ano no Tribunal, saem de férias, mas deixaram para o Mpor, Antaq e, mesmo, para o Cade um extenso rol de “ajustes” a serem feitos na roupa comprada pronta (“by the book”, segundo o revisor – Item-80 do voto): algumas são determinações, outras recomendações. Mas muitas destas em tom de “determinação”, até envolvendo ameaças como pontuou, bem humoradamente, o Min. Jorge Oliveira (1h26m) em relação ao Item 9.5 (“informar ao MPor e à Antaq que o processo concessório do terminal Tecon Santos 10 pode prosseguir, desde que observados os comandos deste acórdão, mas que o descumprimento de seus termos poderá sujeitar o certame à suspensão cautelar por este Tribunal, sem prejuízo de outras medidas cabíveis”). A crítica foi prontamente acolhida pelo revisor (que, porem, terceirizou a responsabilidade pela determinação aos assessores!? – 1h26m02s), e assumiu o compromisso de excluir o item no Acórdão final.
Em síntese, além do modelo bifásico (defendido como para “prestigiar”, para “garantir a autonomia” da ANTAQ!), a minuta de Acórdão determina, p.ex: obrigação de construção e manutenção no terminal de pátio ferroviário com capacidade mínima de 900 TEU/dia por sentido (9.1.5) – nada dizendo, explicitamente, sobre compromisso de ligação FIPS-terminal; obrigações em relação ao novo terminal de passageiros (9.1.6); e regras em relação à indenização a ser repassada à atual arrendatária (9.2.1 e 9.2.2).
Como recomendação, a principal (e foi a mais polêmica!) é a substituição, no Edital, de incumbentes por armadores “direta ou indiretamente, inclusive por meio de estruturas que camuflem controle ou influência relevante” na vedação de participação na primeira fase (9.3.1); vedação, esta, ampliada para “qualquer fase do certame” de “pessoas vinculadas aos armadores (controladoras, controladas, coligadas, sob controle comum, financiadores com step-in rights ou covenants operacionais), isoladamente ou em consórcio, bem como de veículos societários/fundos cujo beneficiário final ou financiador com poder de influência” (9.3.1.1).
E, talvez preventivamente, para a hipótese de MPor/Antaq não encamparem essas “recomendações”, foram incluídas mais quatro “determinações” aplicáveis aos incumbentes, tanto para participação no leilão, como previamente à assinatura do contrato (9.1.1 a 9.1.4).
Ademais, são também recomendadas regras detalhadas relativas, p.ex, a definições e teste funcional (9.3.1.2); cláusula antielisão (3.1.3); transparência societária (9.3.1.4); monitoramento e enforcement (9.3.1.5); sanções e continuidade do certame (9.3.1.6); neutralidade operacional (9.3.1.7); reavaliação das especificações e dimensionamento do pátio regulador (9.4.1); contratação de organismo de inspeção acreditado … para a fiscalização de construção (9.4.2); reavaliação da dragagem prevista no CAPEX (9.4.3); incorporação de obrigação de “Dispute Board” (9.4.4); elevação do valor mínimo da outorga “atualmente fixado em zero… necessidade de conciliar a vantajosidade do ativo para o mercado com o recebimento de um valor mínimo de outorga razoável para o erário” (9.4.5); além de várias outras determinações e recomendações complementares. Inclusive processuais e fiscalizatórias.
Ou seja, as determinações e recomendações do TCU abrangem uma vasta gama de temas e aspectos que, muito provavelmente implicará na reavaliação geral do Capex e Opex, ou da equação econômico-financeira, como um todo; sem falar na consistência de condições estabelecidas no Edital e Minuta de Contrato. Assim, será surpresa se o alfaiate/costureira conseguir concluir seu trabalho de “ajustes” deixando a roupa pronta e tiver condições de uso neste próximo Réveillon. Ou, mesmo, no Carnaval/2026… mormente se encampar todas as “recomendações” do TCU…. que as fez, claro, visando prestigiar a Agência e sua autonomia!
Se a previsão de judicialização “inevitável, qualquer que for a decisão tomada”, vaticinada pelo Min. Zymler (26m50s) se confirmar, então, talvez torceremos na Copa do Mundo, votaremos nas próximas eleições, veremos o Réveillon/2026, os novos eleitos serão empossados… sem testemunhar o contrato de arrendamento do Tecon-10 assinado. Infelizmente!
Curiosidades:
O processo do Tecon-10 vem legando inúmeras lições aprendidas ao longo dos últimos anos (objeto dos artigos de 20/AGO e 28/NOV da coluna). Agregam-se agora a elas algumas curiosidades observadas nas duas Plenárias do TCU, que valem ser registradas; mesmo porque poderão resultar em mais lições, sejam jurisprudenciais, regulatórias, ou mesmo de lógica ou estilo:
- O modelo proposto pela Antaq, e adotado como base para o voto vencedor do revisor, foi considerado “ilegal, ilegítimo e incoerente” pelo Min. Zymler (54m41s da Plenária). Ou seja: o contrato de arrendamento que será assinado corre o risco de estar eivado desses vícios?
- Cogita-se de responsabilização pela bilionária perda que teria (terá?) o governo brasileiro pela não adoção do modelo monofásico (R$ 7 bilhões, tomado como referência e por analogia à venda do Tecon/Santos Brasil para a CMA/CGM – 31m45s)?
- Apesar de extensas notas técnicas, pareceres e manifestações dos diversos órgãos, com inúmeros dados e referências, em diversos momentos das duas plenárias ouviu-se menções à “falta de dados”, “falta de estudos”. Tais dados e estudos seriam imprescindíveis para a decisão? Para o exercício da regulação portuária e/ou logística posteriormente?
- Um dos apontados como “beneficiados” pelo modelo bifásico é o atual arrendatário do terminal do Porto de Itajaí. Em sua declaração de voto o Min. Zymler lembra do “encerramento das operações em Itajaí, que foram recentemente retomadas, e talvez sejam novamente paralisadas frente a denúncias que surgiram” (43m20s). Trata-se de uma informação ou de uma conjectura? Essas “denuncias” serão apuradas antes do leilão do Tecon-10? A quem caberia apurá-las: à Antaq ou ao TCU? Tal apuração poderia resultar no impedimento de sua participação no leilão?
- “Não é eficaz confiar em soluções pós-leilão, como o desinvestimento, pois são frágeis, lentas e difíceis de fiscalizar”, entende o Min. Nardes (1h16m55s): ué, mas não é a regulação ex-post a predominantemente adotada no Brasil? Cade e Antaq (também alguns ministros em seus votos) não afirmam haver metodologia “robusta” e instrumentos/remédios “eficazes” para condutas anticompetitivas? Desinvestimento seria instrumento inadequado apenas para o Tecon-10?
- Uns dizem que há outros que não: há ou não há “falhas de mercado” no Porto de Santos? Se há, elas decorrem da falta de capacidade, dos gargalos físico-operacionais, “apenas”, ou há outras razões/estratégias das empresas como apontado pelo revisor e os que o acompanharam?
- Os principais fatos/dados trazidos à baila pelo revisor (muitos!), em seu voto (vitorioso), foram sistematizados em 10 “mitos”; contestados, detalhada e ilustradamente, em matéria de página inteira no prestigioso “Valor Econômico”, três dias antes da Plenária do TCU (5/DEZ): matéria paga e assinada pelo “Centro Brasileiro de Estudos Estratégicos – CE Brasil”. Muitos dos dados e interpretações são bem discrepantes: afinal, o que está correto? Quem está com a razão? Ou o “distinto público”, que se interessar, terá que se posicionar por simpatias pessoais, conveniências profissionais ou jogando dados?
Com a promessa de exclusão do Item 9.5 do voto e, como decorrência, imagina-se, também do 9.6 (“determinar …. que, previamente à licitação do Tecon 10, encaminhe a este Tribunal, no prazo de quinze dias, antes da publicação, as minutas revisadas do edital e do contrato, acompanhadas de nota técnica …”), supõe-se que a Plenária de 8/DEZ foi o último ato do TCU antes, ao menos, da publicação do Edital: a bola, agora, voltou para Antaq e Mpor; a quem cabe (caberia?) elaborar a versão final dos documentos licitatórios.
Todavia, várias das questões levantadas nos relatórios, votos e manifestações dos ministros do TCU, se procedentes, revelam fragilidades dos estudos, da modelagem e apontam para dificuldades futuras. São graves e regulatoriamente relevantes, mesmo porque em princípio aplicáveis, ao menos, a outros processos de arrendamento portuário.
Assim, para que os debates havidos e decisões tomadas sejam consequentes, faz-se imprescindível uma apuração minuciosa e, até onde possível, imparcial. E, daí, das duas uma: se improcedentes, não seria o caso de levá-las ao Min. Alexandre de Moraes (STF) para inclusão no “Inquérito das Fake News”? Mas, se verdadeiras/procedentes, seria muito estranho se providências concretas não fossem tomadas: reavaliação de dados coletados e estatísticas elaboradas; escopo, normas e práticas regulatórias, p.ex. E, inclusive, por celeridade e eficácia, para balizar posicionamentos dos órgãos intervenientes doravante.
Pois é: o Tecon-10 tornou-se, inquestionavelmente, um case!
[Periscópio nº 2514]
